編者按：
本文作者陶哲倫先生現(xiàn)任上海道和投資咨詢有限公司業(yè)務(wù)總監(jiān)，在企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易領(lǐng)域有著扎實(shí)的理論研究和豐富的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)。本文結(jié)合最新司法解釋，對(duì)企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易中合同成立的時(shí)間節(jié)點(diǎn)和條件進(jìn)行了分析，并提出了改進(jìn)建議。歡迎各位專家和同行與我們交流探討。
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在企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易的實(shí)踐中，合同成立與否的爭(zhēng)議并不多見，一方面是作為轉(zhuǎn)讓方的國(guó)有企業(yè)誠(chéng)信意識(shí)普遍較高，故意違反交易規(guī)則的動(dòng)機(jī)不強(qiáng)，另一方面是大部分交易項(xiàng)目會(huì)針對(duì)一方無(wú)故不簽訂產(chǎn)權(quán)交易合同等拒不推進(jìn)交易的行為設(shè)定一定的懲罰措施，如沒(méi)收交易保證金。
但是，我們?nèi)圆粦?yīng)忽略在法律層面，合同是否成立是判斷當(dāng)事人是否全面適當(dāng)履行合同以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任還是締約過(guò)失責(zé)任的前提和基礎(chǔ)，關(guān)系當(dāng)事人的交易安全預(yù)期和保護(hù)程度，是具有極為重要的意義的。
筆者試圖就上述企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易中的合同成立問(wèn)題，結(jié)合最高院近期發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉合同編通則若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”）發(fā)表個(gè)人一些較為淺薄的看法和建議。筆者長(zhǎng)期從事國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易工作，但并非專業(yè)的法律從業(yè)者，可能對(duì)法律條文的理解存在偏頗，還請(qǐng)方家不吝賜教。
《解釋》第4條第3款對(duì)涉及企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易的合同成立規(guī)定如下：
產(chǎn)權(quán)交易所等機(jī)構(gòu)主持拍賣、掛牌交易
，其公布的拍賣公告、交易規(guī)則等文件公開確定了合同成立需要具備的條件，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)合同自該條件具備時(shí)成立的，人民法院應(yīng)予支持。
筆者認(rèn)為該等規(guī)定可以作如下通俗理解：在企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易中，合同自滿足交易規(guī)則、掛牌公告等文件公開確定的條件時(shí)成立。如該等文件未明確合同成立條件的，則適用一般法律規(guī)定。
以上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所組織的企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易為例，目前與合同有關(guān)的法規(guī)、規(guī)則主要包括：
《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國(guó)務(wù)院國(guó)資委 財(cái)政部令 第32號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“32號(hào)令”）：
第23條 受讓方確定后，轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當(dāng)簽訂產(chǎn)權(quán)交易合同，交易雙方不得以交易期間企業(yè)經(jīng)營(yíng)性損益等理由對(duì)已達(dá)成的交易條件和交易價(jià)格進(jìn)行調(diào)整。
《上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所有限公司企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓組織交易簽約操作細(xì)則》
：
第7條 聯(lián)交所應(yīng)當(dāng)在確定受讓方后3個(gè)工作日內(nèi)，組織交易雙方按照信息披露公告要求簽訂交易合同。
產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告通常披露為：
信息發(fā)布期滿，如只征集到一個(gè)符合條件的競(jìng)買人，采用協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓。競(jìng)買人應(yīng)當(dāng)以不低于掛牌價(jià)格的價(jià)格受讓產(chǎn)權(quán)，并按照產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)通知要求在規(guī)定時(shí)限內(nèi)通過(guò)產(chǎn)權(quán)交易系統(tǒng)進(jìn)行報(bào)價(jià)，報(bào)價(jià)高于或等于掛牌價(jià)格的，則該報(bào)價(jià)成為受讓價(jià)格。競(jìng)買人被確定為受讓方后，應(yīng)在3個(gè)工作日內(nèi)與轉(zhuǎn)讓方簽訂產(chǎn)權(quán)交易合同。信息發(fā)布期滿，如征集到兩個(gè)及以上符合條件的競(jìng)買人，采取網(wǎng)絡(luò)競(jìng)價(jià)
-一次報(bào)價(jià)（或多次報(bào)價(jià)
、權(quán)重報(bào)價(jià)
）
確定受讓方和受讓價(jià)格。競(jìng)買人被確定為受讓方后，應(yīng)按照競(jìng)價(jià)實(shí)施方案的要求簽訂產(chǎn)權(quán)交易合同。
從前述內(nèi)容來(lái)看，現(xiàn)有的交易規(guī)則和通常情形下的掛牌公告都不存在交易合同自何時(shí)成立的確切表述。
由此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，32號(hào)令和交易規(guī)則要求交易雙方應(yīng)簽訂交易合同，依據(jù)《民法典》第490條規(guī)定
（“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時(shí)合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)，該合同成立?！保?，
合同應(yīng)自交易雙方簽字蓋章完畢時(shí)成立。如果當(dāng)事人尚未簽訂書面合同，也沒(méi)有通過(guò)實(shí)際履行消除形式瑕疵，就應(yīng)認(rèn)定合同不成立，拒絕簽訂合同的一方僅承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
對(duì)上述觀點(diǎn)，筆者存有不同的意見：
如以招標(biāo)方式的交易為參照，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定
“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”，但《解釋》第4條第1款規(guī)定“當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)合同自中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時(shí)成立的，人民法院應(yīng)予支持”。
因此，
訂立書面合同可以不是合同成立的唯一要件。
無(wú)論是《招標(biāo)投標(biāo)法》所指“訂立書面合同”，還是32號(hào)令所指“簽訂產(chǎn)權(quán)交易合同”，與民法典所規(guī)定的“采用書面形式訂立”的含義應(yīng)是有區(qū)別的。掛牌公告、受讓申請(qǐng)書等都是書面形式，即使法律、行政法規(guī)規(guī)定了合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，前述文件也已經(jīng)滿足書面形式的要求。因此，筆者認(rèn)為將書面合同的簽訂作為合同成立要件是狹義地理解了《民法典》所稱“書面形式”。
從另一個(gè)角度而言，依照《民法典》的規(guī)定，
在企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易中，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告是一種要約，受讓方遞交受讓申請(qǐng)書、交納交易保證金、參與網(wǎng)絡(luò)競(jìng)價(jià)等行為則構(gòu)成承諾，通過(guò)這些文件，交易雙方已經(jīng)就合同主體、標(biāo)的及數(shù)量達(dá)成一致，也均同意交易價(jià)格不低于掛牌公告披露的轉(zhuǎn)讓底價(jià)，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定雙方已就合同主要內(nèi)容達(dá)成合意，根據(jù)《司法解釋》第3條第1款
“當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人姓名或者名稱、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但是，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”
），
此時(shí)或已可認(rèn)定合同成立
。
實(shí)踐中，我們也應(yīng)關(guān)注到，在部分企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易中，除交易主體、標(biāo)的、價(jià)格等內(nèi)容外，諸如產(chǎn)權(quán)交接、公司治理結(jié)構(gòu)安排等內(nèi)容對(duì)雙方，尤其是對(duì)受讓方是非常重要的。如果雙方不能達(dá)成一致，簡(jiǎn)單地認(rèn)定合同成立不符合當(dāng)事人的真實(shí)意愿，同時(shí)也很可能導(dǎo)致交易陷入僵局。這也是存在“但書”條款的情形下，《解釋》第3條第1款仍然采用“一般應(yīng)當(dāng)”表述的重要原因。
由于企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易的特殊性，各個(gè)交易又千差萬(wàn)別，《解釋》在合同成立的問(wèn)題上賦予了一定的靈活性，但也帶來(lái)了爭(zhēng)議的空間。
為了減少此類爭(zhēng)議，維護(hù)交易的公平公正，筆者建議產(chǎn)權(quán)交易所在《解釋》新的法律框架下，進(jìn)一步細(xì)化原有的交易規(guī)則，對(duì)合同成立的要件作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為可以有以下幾種模式：
第一種模式是，由產(chǎn)權(quán)交易所在交易規(guī)則中明確：掛牌協(xié)議成交的情形，合同自受讓方資格確認(rèn)并交納交易保證金時(shí)成立；競(jìng)價(jià)成交的情形，合同自競(jìng)價(jià)系統(tǒng)確認(rèn)成交時(shí)成立。這應(yīng)當(dāng)是最為符合《民法典》及《解釋》的立法精神的。但此時(shí)因違約責(zé)任等合同內(nèi)容是不完善的，筆者建議可以將擬簽署的產(chǎn)權(quán)交易合同作為掛牌公告的一部分，并以此作為追究違約方責(zé)任的依據(jù)之一。
第二種模式是，在產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則中明確規(guī)定，無(wú)論是掛牌協(xié)議成交還是競(jìng)價(jià)成交，都以交易雙方簽訂產(chǎn)權(quán)交易合同作為合同成立的要件。這與現(xiàn)有的交易習(xí)慣和普遍認(rèn)知較為統(tǒng)一，如一方拒不簽訂合同的應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，以交易保證金作為賠償。
第三種模式是，產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則對(duì)于合同成立要件不作統(tǒng)一規(guī)定，而是提供上述兩種模式供轉(zhuǎn)讓方選擇，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目具體情況自主決定選用哪一種模式作為合同成立的要件，并在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告中予以明示。
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作者：陶哲倫（上海道和投資咨詢有限公司）
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